¿QUÉ ES EL DESPIDO?

El despido es la forma en la que se finaliza la relación contractual existente entre el trabajador y la empresa. Con esta acción, el empresario o empleador destituye a un empleado que ya no volverá a ocupar el puesto de trabajo que tenía en la empresa.

Sin embargo, un empresario no puede despedir a un empleado si no posee ningún motivo justificado. Depende de las causas que motiven un cese de actividad en la empresa podemos definir un tipo de despido u otro.

EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO. 

Cuando se realiza un despido tenemos que ir con cuidado para cumplir todos los requisitos formales y legales para que no sea considerado como despido improcedente.

El procedimiento formal con el que se realiza un despido empieza con la comunicación de la decisión a través de la carta de despido. Con ella, se informa al trabajador de su destitución y los plazos en que se realizará. Después, hay que estar seguros de que el trabajador ha recibido la comunicación. Puede servir cualquier firma, acuse de recibo o testigos.

Durante el plazo de preaviso, es decir, desde que el empresario comunica el despido hasta la fecha en que se realizará, el trabajador tiene derecho a 6 horas para buscar un nuevo trabajo, sin que se toquen sus retribuciones.

Según el convenio colectivo al que pertenezca cada trabajador, pueden exigirse otros aspectos formales en el procedimiento de despido.

REQUISITOS PARA DESPEDIR UN TRABAJADOR CON ENFERMEDAD CONTAGIOSA CON INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DÍAS.

En concepto 20141120371 de agosto 4 del 2014, el ministerio de salud y protección social, indicó que para despedir un trabajador incapacitado por enfermedad de origen común superior a 180 días, se debe tener autorización del inspector de trabajo y contar con la calificación de invalidez; esto, para evitar desproteger al trabajador y que al momento en que finalice el vínculo cuente con los elementos necesarios para no interrumpir ni su tratamiento ni el acceso a la atención médica.

SANCIÓN POR DESPEDIR SIN CUMPLIR LOS REQUISITOS.

La ley 361 de 1997 en el artículo 26, prohíbe despedir un trabajador sin previa autorización y obstaculizar la vinculación laboral por motivos de discapacidad si  o se demuestra que es incompatible con las funciones y el cargo a desempeñar.

Cuando ocurra esto el empleador  que incurra en la conducta deberá pagar una indemnización equivalente a 180 días de salario, junto con las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar.

TENGA EN CUENTA.

En una enfermedad de tipo común las incapacidades serán asumidas solo los dos primeros días por el empleador, a partir del tercer día, solo las que no sean superiores a 180 días están a cargo de la EPS, posteriormente será responsabilidad del fondo de pensiones, hasta que se cuente con una calificación de invalidez.

INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR DERIVADAS DE UNA ENFERMEDAD NO PROFESIONAL

Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana, concretamente el Artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que el reconocimiento y pago de la incapacidad del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, están a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS a partir del cuatro (4) días de incapacidad y hasta por 180 días.

Pasados 180 días de incapacidad, ces para la EPS la responsabilidad de reconocer el pago de una incapacidad, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.

El pago de estas prestaciones económicas deben hacerlo directamente el empleador al trabajador cotizante dependiente, con la misma periodicidad del pago de su nómina, siguiendo las condiciones establecidas en la norma que a continuación se señala:

El decreto 1406 de 1999, establece en el Artículo 40 Parágrafo 1º, lo siguiente:

“PARAGRAFO 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.

De acuerdo a los establecido en las norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66,7%, toda vez que, ni el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los (3) primeros días de incapacidad sean pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es. El 66,7% durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el Artículo 227 del Código Sustantivo del trabajo.

Por su parte, es igualmente oportuno señalar que mediante Sentencia C-543 de 2007 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”. 

Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario de los siguientes noventa días tal como lo prevé el Artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

Lo anterior significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo legal vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la sentencia antes referida.

Debe indicarse, que si bien el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días, cuando se trate de una trabajador con algún limitación o discapacidad, tal retiro solo es posible previa autorización del Inspector de Trabajo.

https://www.gerencie.com/

http://actualice.se/8t2c

Existen varias dudas sobre pequeños aspectos que se encuentran constantemente en las relaciones empleador-empleado. Dentro de esos asuntos surge la cuestión de si puedo ser despedido por causa de una enfermedad.

En mi opinión personal este tema es bastante controversial teniendo en cuenta que las opiniones respecto al mismo varían dependiendo de la posición en la que se esté "empleado o empleador". Ya que cada uno independientemente de las circunstancias buscará lo mejor para sí. 
Por un lado tenemos al empleador quien muy seguramente buscará la manera de "quitarse de encima" una responsabilidad económica que solo le traerá gastos y ningún beneficio para el y su empresa; Ya que ese trabajador no le "servirá" para nada.

También se tiene al trabajador quien probablemente es el sustento de su familia y nunca pensó estar en una situación como esta en la que solo debe acatar las leyes y procurar que el poder de un empleador no logre omitir lo que en ellas se tiene estipulado.

Claramente estoy a favor del empleado en casos donde se estén vulnerando sus derechos.
A medida que vayamos indagando acerca de este tema puede que nuestras opiniones vayan cambiando o por el contrario logremos sustentarlas con argumentos legales.

¿Puedo ser despedido producto de una enfermedad?

Sí. En principio, el Código Sustantivo del Trabajo establece en el artículo 63, dentro de las causales de despido por justa causa, en el numeral 15 que será justa causa de despido de manera unilateral por parte del empleador: "La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad".

https://www.google.com.co/search?q=dudas&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjwqdqx1t7dAhUNzlMKHWAKB5sQ_AUICigB&biw=1366&bih=626#imgrc=ANwS9mUMgl70eM:

¿Pueden despedirme por cualquier tipo de enfermedad?

No, el despido por enfermedad debe ser por una enfermedad de origen común, es decir, aquella que no tiene su origen en la actividad laboral del trabajador. Esta debe ser: Crónica, contagiosa o debe imposibilitar el desarrollo del trabajo.

Debe ser una enfermedad cuya curación no debe haber sido posible durante un período de 180 días.

Además existe para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.

¿Qué pasa si se trata de una enfermedad de origen laboral?

Si es una enfermedad de origen profesional, es decir, proveniente de la actividad laboral, se seguirán las normas dispuestas por el sistema de riesgos laborales, donde no procede el despido laboral.

¿Qué pasa con los despidos por enfermedad de origen común en términos diferentes al artículo 63?

El despido por enfermedad de origen común cuyo proceso de curación no lleve más de 180 días, implica que el empleado tiene derecho a la indemnización por despido laboral sin justa causa en los términos del artículo 64 del código sustantivo del trabajo.

¿Tengo algún derecho si soy despedido por una enfermedad?

Dado el caso de que seas despedido por causa de una enfermedad de origen común cuyo proceso de curación lleve más de 180 días, tendrás derecho a la liquidación pertinente, además de que el empleador deberá respetar las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

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Algo importante que se debe determinar para el tipo de decisión que debe tomar la empresa es revisar las enfermedades que pueden ser causa justa de despido.

Por lo menos 20 enfermedades son causa justa de despido.

El fallo de la Corte Constitucional que permite a las empresas dar por terminado por justa causa el contrato de trabajo de un empleado que padezca una enfermedad contagiosa o crónica, que no tenga el carácter de profesional, y cuya curación no haya sido posible durante 180 días, podría tener efectos sobre más de una veintena de afecciones.

Médicos y expertos en salud consultados por EL TIEMPO dijeron que la sentencia constituye una clara defensa a los derechos de aquellos empleados que padezcan enfermedades, cuyo origen no tiene relación con el trabajo ni las condiciones laborales.

Sin que la Corte haya entrado a hacer calificación alguna, los médicos que pidieron reserva expresa de su nombre en razón de su actividad se refirieron al sida como una afección de carácter no profesional, en determinadas circunstancias.

Esto, explicaron, sólo cuando el virus no es adquirido durante la práctica de una labor remunerada. Una médica citó un ejemplo: si una enfermera se punza con la aguja de una jeringa, al manejar pruebas de sangre de un paciente y se infecta con la aguja, esa no sería una enfermedad no profesional, por cuanto la adquirió en desarrollo de su trabajo.

No obstante, otros médicos precisaron que aún no hay mayor claridad sobre el tema en la legislación colombiana, pero aludieron a la situación de las trabajadoras sexuales, en cuya tarea hay alto riesgo de adquirir el virus.

El sida sólo adquiere el carácter de no profesional en aquellos eventos en que no se trata de una enfermedad profesional. Es decir, la adquirida como consecuencia del trabajo, precisó el director de un hospital de Bogotá, que pidió reserva expresa de su nombre.

Otros efectos En la providencia, la Corte dijo que la enfermedad no profesional se ha definido como aquel estado patológico morboso, congénito, o adquirido que sobrevenga al trabajador por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo.

Además, agrega el fallo: sin que entre esta corporación a calificar cuándo una enfermedad es contagiosa o crónica, ya que ello corresponde a los profesionales en medicina, competentes para determinarla en cada caso específico.

 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-332275

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La TUBERCULOSIS, a la LEUCEMIA y a la INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA como afecciones que no tienen carácter profesional, figuran el Cáncer en ciertas condiciones y las venéreas crónicas (SÍFILIS, LABLENORRAGIA GONORREA, entre otros).Sin embargo, en el país no existe una tabla oficial específica sobre las patologías no profesionales.

CASO DE UN TRABAJADOR

El señor Francisco López trabajador de la empresa Lácteos la Finca Lechera S.A., quien se desempeña como operador de cavas con 8 años de experiencia en la compañía presenta síntomas de una gripa común con dolor en el cuerpo y fiebres leves por lo cual se dirige a su EPS, incapacitado por los síntomas mencionados desde el 1 octubre de 2016 hasta el 3 octubre de 2016 regresando a laborar el 4 de octubre 2016, sin embargo el día que se presenta a laborar sus síntomas no mejoran si no que se agudizan más presentando una tos muy fuerte por lo que lo remiten de nuevo a la EPS para ser revisado de nuevo por el médico de familia, lo incapacitan nuevamente 6 días más regresando a laborar el día 10 octubre, labora media jornada pero con dificultad presentando escalofríos y tos con flema, el trabajador piensa que puede ser debido a la cava que siente tanto frió pero la tos lo preocupa, finaliza la jornada y se dirige a su residencia, al llegar a casa presenta fiebre alta y se va para urgencias, allí lo examinan y determinan una infección respiratoria tipo Bronquitis y lo incapacitan 10 días mas, sin embargo al día 9º de esta última incapacidad sigue con los síntomas iniciales sumándole sudoración excesiva y dolor a nivel pulmonar y dificultad para respirar, pide cita nuevamente pero esta vez le realizan exámenes para determinar cuál es la causa real de todo lo que ha presentado ya que el tratamiento de la Bronquitis no fue efectiva, le hacen examen de sangre y radiografía de tórax lo que lleva a la conclusión que es una Tuberculosis por lo que entra en cuarentena una nueva incapacidad bajo prorroga por 40 días siendo del 29 noviembre su nueva fecha de ingreso.

El señor Francisco se presenta a laborar el día 29 noviembre con fuertes dolores de estómago acompañado con vomito por lo que regresa a la EPS,  los médicos inician otros exámenes para determinan por que la cadena de síntomas que se desencadenaron y por qué no mejora a pesar de los medicamentos y determinan que su Tuberculosis empeoro convirtiéndose en una Tuberculosis Miliar o Diseminada perjudicándolo gravemente afectando  su tracto gastro-intestinal y llegando a su cerebro desarrollando una Meningitis Tuberculosa disminuyendo su visión, presentando mareos constantes, baja de peso y debilidad en sus brazos por lo que determina una hospitalización por 60 días y una incapacidad en casa por 30 días más para evaluar su evolución, sin embargo en el periodo de hospitalización en casa evidencian que las defensas son muy bajas lo cual es producido independiente de la Tuberculosis por la Diabetes que sufre hace varios años por lo que  sus condición no mejoran y como secuela de la Tuberculosis Miliar sus pulmones se  deterioran por el largo tiempo de infección quedando perforados, teniendo problemas respiratorios por lo que sufre una nueva incapacidad por  35 días- fecha de regreso a la compañía es 3 abril 2017

Con todo lo anterior mencionado el medico ocupacional de la EPS remite al señor Francisco López a junta de médicos de la ARL para determinar las condiciones de la empresa frente a una reubicación y por  consiguiente para el reingreso, pero debido a las condiciones la empresa toma la siguiente decisión:

¿QUÉ NOS DICE LAS NORMAS?

Para definir el tipo de decisión que debe de tomar la empresa se debe de analizar lo siguiente:

El Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 62, subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en forma expresa determina las causales que justifican la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador dentro de las cuales, en el numeral 15 se establece:

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."

El mismo artículo impone la obligación a los empleadores que hacen uso de esta facultad legal, de cumplir primero con deber de reubicar al trabajador generando los cambios necesarios para que el trabajador pueda hacer uso de su capacidad laboral teniendo en cuenta sus limitaciones de salud. Adicionalmente, para poder ser invocada, el empleador debe esperar al vencimiento del término establecido de 180 días, “(…) y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”. 

http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/leyes-y-decretos-ley/codigo-sustantivo-del-trabajo

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_2351_1965.htm

¿Cuál es el alcance de la protección establecida en la Ley 361 de 1997?

Existen normas en nuestro ordenamiento jurídico que en desarrollo del principio de solidaridad, brindan protección especial a los trabajadores que cuentan con algún tipo de limitación. Dichas normas se encuentran contempladas en la Ley 361 de 1997, especialmente en artículo 26 el cual señala: 

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”. 

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 

http://www.sociedadescientificas.com/userfiles/file/LEYES/361%2097.pdf

Como consecuencia de lo anterior, para poder hacer uso de la causal inicialmente mencionada, la Ley 361 de 1997 impone como requisito la intervención del Ministerio del trabajo, quien analiza las circunstancias particulares de cada caso y toma finalmente la decisión de autorizar o no la terminación del contrato de trabajo.

¿Cuál es la causal establecida en el numeral 15 del literal A del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965?

Esta causal está relacionada con la incapacidad temporal de un trabajador por enfermedad crónica o contagiosa no profesional o cualquier enfermedad o lesión que dura más de 180 días y que no se haya podido recuperar en ese periodo. En atención a la jurisprudencia ampliamente conocida por la Corte Constitucional, esta causal prácticamente ha estado en desuso, a pesar que la propia corporación en sentencia C-079 de 1996 declaró su exequibilidad.

En esencia y de acuerdo a lo estudiado por la corte, para la procedencia de la causal la norma establece unos parámetros claros de aplicación, pues no solamente debe concurrir la incapacidad prolongada del trabajador sino, además, deberá dictaminarse por los organismos competentes EPS o ARL la imposibilidad de recuperación.

https://amp.asuntoslegales.com.co/consultorio/nueva-interpretacion-en-la-estabilidad-laboral-reforzada-por-salud-2715870

TERMINACIÓN DE CONTRATO POR ENFERMEDAD CONTAGIOSA O CRÓNICA NO ADQUIRIDA EN EL TRABAJO

En reciente sentencia (SL-12998-2017), la Corte Suprema de Justicia analizó el alcance de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en contraste con la justa causa establecida en el numeral 15 del literal A del artículo 7 del artículo 62 del C.S.T., en donde, pareciera, se abre camino a la aplicación de esta última norma por encima de la protección establecida en la Ley Clopatofsky, que ha sido ampliamente interpretada por la Corte Constitucional.

https://www.google.com.co/search?q=Ley+Clopatofsky&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwiJ69GapKLdAhXE6FMKHXLhAQEQ_AUICygC&biw=1360&bih=662#imgrc=M_MGBPVBXNydaM: